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13 - Nuovo diritto societario, riforma fiscale e trust

La recente attuazione, nel nostro Paese, di due riforme di notevole portata induce a sviluppare alcune osservazioni in ordine ai punti di contatto fra i nuovi istituti e la disciplina del trust come sopra brevemente delineata.

a) I patrimoni destinati

Gli artt. 2447 bis, lett. a) e b), c.c., come modificati dal D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, hanno introdotto nel nostro ordinamento la possibilità di costituire, con apposita delibera assembleare, un patrimonio destinato al compimento di uno specifico affare, nonché quella di stipulare contratti di finanziamento per particolari progetti i cui proventi siano destinati prioritariamente al rimborso del finanziamento medesimo.

Per le obbligazioni contratte nell’ambito descritto, la società risponde nei limiti del patrimonio appositamente destinato e i suoi creditori generali non possono far valere alcun diritto sul medesimo né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso tratti (art. 2447 quinquies, commi 3 e 1).

I creditori della società hanno un termine di sessanta giorni dall’adozione della delibera costituiva del patrimonio dedicato per opporsi alla medesima.
Restano salvi, altresì, i diritti dei terzi nelle ipotesi di obbligazioni derivanti da fatto illecito (art. 2447-quinquies, comma 3 cit.).
Stesse regole valgono per i finanziamenti destinati ad uno specifico affare, di cui all’art. 2447 bis, lett. b), c.c. i cui proventi, al ricorrere di determinate condizioni, sono destinati al rimborso totale o parziale del finanziamento e sono sottratti alle azioni dei creditori sociali.

Mentre, tuttavia, il trust è soggetto di diritto tributario autonomo, tale caratteristica certamente non può essere attribuita al patrimonio destinato.
La norma di cui all’art. 73 del TUIR sopra citata, infatti, non è idonea ad attrarre ad imposizione i patrimoni destinati.
Questi, in particolare, non possono annoverarsi fra le “altre organizzazioni” di cui già si è detto a proposito del trust, benché siano dotati della totale autonomia patrimoniale.

Il c.c., infatti, contiene ulteriori norme che vincolano in modo inscindibile il patrimonio destinato alla società stanziante, privandolo di quella indipendenza dalle vicende del settlor che caratterizza il trust pieno.
Dalla lettura del comma 3 dell’art. 2447 quinquies c.c., infatti, sembrano trarsi indicazioni nel senso della necessaria riconducibilità, in capo alla società, di ogni effetto giuridico conseguente al patrimonio destinato: tale norma, infatti, dispone che “ (…) per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato”.

L’impiego del termine “società” nella citata fattispecie evidenzia come i creditori coinvolti in operazioni concernenti l’affare in relazione al quale è stato stanziato il patrimonio separato non potranno pretendere l’adempimento ad opera del patrimonio stesso; essi si dovranno rivolgere, invece, sempre alla società stanziante, la quale provvederà a soddisfarli attingendo alle risorse specificamente separate.

Anche il successivo comma 4 dello stesso articolo, nel disporre che “gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di destinazione”, rispondendone altrimenti la società con il suo patrimonio residuo, depone nel senso appena indicato.
Pertanto, potrebbe semmai ravvisarsi una forma di similitudine fra i patrimoni destinati ed i trust non pieni, vale a dire quelli ove manchi la totale indipendenza del trustee o siano disposti altri legami automatici fra il patrimonio segregato e il disponente o i beneficiari.

b) La trasparenza e il consolidato fiscale

La riforma fiscale recata dalla legge 27 marzo 2003, n. 80, ha introdotto un nuovo istituto nel diritto tributario italiano, contenuto nell’art. 115 del TUIR.
Siffatta disposizione, prescrive che, previo esercizio di apposita opzione, “il reddito imponibile dei soggetti di cui all' articolo 73, comma 1, lettera a),” [S.p.A., s.a.p.a., s.r.l. e cooperative] “al cui capitale sociale partecipano esclusivamente soggetti di cui allo stesso articolo 73, comma 1, lettera a), ciascuno con una percentuale del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del codice civile e di partecipazione agli utili non inferiore al 10 per cento e non superiore al 50 per cento, è imputato a ciascun socio, indipendentemente dall'effettiva percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili(…)”.

Le modalità di concorso alla formazione del reddito del partecipante sono indicate dal successivo comma 3 della su citata statuizione, ove si legge che “l'imputazione del reddito avviene nei periodi d'imposta delle società partecipanti in corso alla data di chiusura dell'esercizio della società partecipata. Le ritenute operate a titolo d'acconto sui redditi di tale società, i relativi crediti d'imposta e gli acconti versati si scomputano dalle imposte dovute dai singoli soci secondo la percentuale di partecipazione agli utili di ciascuno. Le perdite fiscali della società partecipata relative a periodi in cui è efficace l'opzione sono imputate ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione ed entro il limite della propria quota del patrimonio netto contabile della società partecipata”.

Da un punto di vista sostanziale l’istituto della trasparenza si rivela assai interessante per le holding in quanto consente di superare la distinzione delle posizioni reddituali delle varie imprese del gruppo e, tramite l’opzione di cui si è trattato, di compensare elementi positivi e negativi riconducibili ad enti diversi.

Mentre, ordinariamente, le perdite prodotte da una società possono essere dedotte solo da questa, abbattendo la base imponibile degli anni successivi, laddove si sia optato per il regime di cui all’art. 115, diviene oggi ammissibile utilizzare le perdite in parola a compensazione dei redditi prodotti da altre società controllate già nel periodo di loro realizzazione (ferma la ricorrenza dei requisiti poi individuati dalla norma a tale scopo).

In questo senso, rileva la C.M. 25/E, diramata il 16 giugno 2004, che “attraverso le disposizioni contenute nell'articolo 115 del nuovo Tuir, destinate ai contribuenti di maggiori dimensioni, il legislatore ha apportato degli adeguati correttivi all'indeducibiltà delle perdite su partecipazioni, per non arrecare pregiudizio alle "corporate joint venture" ossia alle società di capitali partecipate da altre società di capitali. In regime ordinario, infatti, le perdite subite dalla partecipata sono fiscalmente irrilevanti in capo alla partecipante salvo l'opzione per il consolidato fiscale, esercitabile, tuttavia, solo se la percentuale di partecipazione al capitale sociale e agli utili sia superiore al 50 per cento”.

Di particolare rilievo, ai nostri fini, è l’estensione del campo applicativo dell’istituto operata dall’art. 116 del TUIR, ai sensi del quale è possibile l’opzione per la trasparenza anche da parte delle società a ristretta base azionaria, in forma di s.r.l. partecipate da persone fisiche e il cui volume di ricavi non supera le soglie previste per l’applicazione degli studi di settore.

Ebbene, si può rilevare a proposito un qualche aspetto di similitudine con la neutralità fiscale derivante dall’interposizione di un trust privo di soggettività tributaria.
Anche in questo caso, infatti, si ha una divaricazione fra soggetto che percepisce un reddito e soggetto gravato dalle imposte sul medesimo.
Come detto poc’anzi, infatti, la frapposizione di un trust il cui trustee sia privo di poteri gestionali autonomi (o comunque sia vincolato in modo ineludibile al settlor o ai beneficiari) non rappresenta, dal punto di vista tributario, passaggio ulteriore oggetto di imposizione.

Diversamente dal trust, nondimeno, tramite l’istituto della trasparenza fiscale, sarà possibile trasferire in capo ai partecipanti nella società collegata, non solo gli utili distribuiti, ma operare una complessiva ricostruzione del reddito che tenga conto anche degli elementi negativi di reddito trasferiti.
Il medesimo risultato può essere raggiunto, altresì, mediante l’istituto del consolidamento nazionale di cui all’art. 116 del TUIR, il quale può essere effettuato laddove la partecipazione della consolidante sia “di controllo”.

Il trust, in altre parole, risponde ad un’esigenza primariamente gestionale, di unitaria amministrazione di beni in funzione di uno scopo, e solo in via supplementare ha funzione di risparmio d’imposta, di solito nell’ambito di un più ampio contesto di pianificazione fiscale internazionale.
Gli istituti richiamati, invece, permettono la fruizione di veri e propri benefici fiscali (come la compensazione di perdite di società con ricavi di altre e la totale eliminazione della doppia imposizione sui flussi di dividendi), i quali costituiscono il fondamentale incentivo alla loro implementazione.
Peraltro, recente dottrina ha avuto modo di osservare come i trusts di per sé non rientrino nel novero degli enti cui applicare il detto regime della trasparenza o del consolidamento .